I contratti pendenti all’apertura del fallimento - Avv. Pangrazi

E’ nota la disciplina della Legge Fallimentare Italiana, le sue progressive riforme e le modalità secondo le quali vengono gestiti i rapporti con le imprese soggette a procedure concorsuali. Meno nota tuttavia, anche se destinata ad ottenere sempre maggiore attenzione in ragione della unitarietà dei rapporti tra i paesi della Unione Europea, è la sorte cui saranno soggetti i rapporti contrattuali pendenti con un’impresa tedesca che sia stata dichiarata fallita. Il legislatore tedesco disciplina i rapporti contrattuali ancora pendenti all’atto della dichiarazione di fallimento di una impresa, con gli articoli 103 e ss. dell’Insolvenzordnung (InsO), la Legge concorsuale tedesca che è entrata in vigore il 01 gennaio 1999. Secondo l’InsO, i contratti pendenti, e cioè quei rapporti ancora parzialmente inadempiuti da entrambe le parti, all’atto della apertura del fallimento, potranno evolvere con tre distinti destini:

1) Il rapporto potrà sciogliersi automaticamente;
2) Il rapporto potrà proseguire automaticamente fino all’adempimento;
3) potrà dipendere dalla scelta operata dal Curatore fallimentare.

Quest’ultima ipotesi rappresenta la regola generale secondo la quale vengono disciplinati normalmente i rapporti pendenti, mentre i primi due casi invece rappresentano ipotesi abbastanza eccezionali, nelle quali il legislatore tedesco ha voluto dettare una disciplina tassativa in merito a specifici rapporti che si contraddistinguono per importanza o peculiarità: in questi casi sarà preclusa la facoltà di scelta in capo al curatore, il quale non potrà fare altro che uniformarsi alle previsioni dell’InsO.

Il Curatore fallimentare è dotato della autorità per poter liberamente scegliere se subentrare ad un contratto pendente o meno (art. 103 InsO). Saranno inefficace ogni e qualunque diversa e/o pregressa pattuizione tra le parti originarie volte a vincolare o ad escludere la scelta del curatore (art. 119 InsO), ed esso Curatore eserciterà il proprio potere discrezionale senza la necessità di autorizzazione di sorta, né da parte del Giudice Delegato, né da parte del Comitato dei Creditori. L’unico criterio guida considerato dal Curatore nella propria scelta sarà il vantaggio della massa fallimentare.
Le prestazioni contenute nel contratto saranno inesigibili fino alla scelta operativa del Curatore, senza che sia previsto alcun termine a carico dello stesso entro il quale esercitare la scelta. Chi ne abbia interesse tuttavia, potrà mettere in mora il curatore ai sensi e per gli effetti dell’art. 103,2 InsO ed in tal caso egli dovrà dichiarare senza ritardo se o meno pretendere l’adempimento.
Il Curatore sceglie in autonomia solo per il futuro. Se infatti le prestazioni del rapporto pendente sono frazionabili (es. in un contratto di somministrazione), egli potrà subentrare solo limitatamente a quella parte di prestazioni non ancora maturate al tempo dell’apertura del fallimento e dette prestazioni rappresenteranno crediti prededucibili in capo alla massa (Masseforderungen). Diversamente, i crediti maturati prima dell’apertura del fallimento, al pari dei crediti da contratto ai quali il Curatore sceglie di non subentrare, dovranno essere iscritti al passivo fallimentare senza il privilegio della prededuzione, con la conseguenza che il creditore non potrà più pretenderne il diretto adempimento.
Va segnalato poi che vige il divieto in capo ai contraenti in bonis, di chiedere la restituzione/rivendica di quanto prestato e/o fornito, a parziale soddisfazione del contratto pendente; in tale circostanza il Curatore avrà l’obbligo di restituire i beni agli aventi diritto (avendo deciso di non subentrare, è rimasto privo di titolo).
Il contraente che subisca il venir meno della prosecuzione del rapporto per la autorevole ed autoritaria scelta del Curatore potrà, diversamente dalla normativa italiana, iscrivere al fallimento anche una pretesa risarcitoria per il danno per il mancato adempimento. Da ultimo va precisato che il Curatore subentrerà nel contratto pendente nella stessa posizione in cui si trovava il soggetto insolvente, assoggettandosi ai medesimi obblighi. I diritti accessori tuttavia, quali quelli di garanzia, non potranno essere sopportati dalla massa fallimentare e conseguentemente verranno automaticamente meno al momento della scelta in favore della prosecuzione del rapporto.

Ipotesi eccezionali, nelle quali il legislatore ha sottratto al Curatore la facoltà di scelta sulla sorte dei contratti, stabilendo egli stesso la necessaria prosecuzione del rapporto, si riscontrano per la tutela dei diritti garantiti dalla iscrizione nei libri fondiari, disciplinati dagli artt. 106ss. InsO; altri casi anche a favore dell’aspettativa dell’acquirente con riserva di proprietà, od ancora in determinati casi riguardanti contratti di locazione e affitto. Scioglimento automatico
I rapporti che invece si estinguono automaticamente all’apertura della Procedura di Fallimento, sono invece i contratti a termine, i rapporti di mandato, procura e l’incarico di gestione degli affari.

Questa breve descrizione in ordine alla sorte dei contratti in essere tra le parti all’atto della dichiarazione di Fallimento di una delle due imprese contraenti nel Diritto Tedesco, fa emergere il potere e l’autorità della quale gode il Curatore fallimentare nominato. La antonimia di giudizio ed azione dello stesso ha carattere usuale, mentre paiono di natura eccezionale le ipotesi alternative che sfuggono al suo controllo ed alla sua azione.